As empresas que importam bens por meio de leasing pelo Estado de São
Paulo têm perdido a chance de discutir a cobrança do ICMS sobre a
operação na esfera administrativa. Diante da indefinição do Supremo
Tribunal Federal (STF) sobre o tema, muitos contribuintes optam por
impetrar mandado de segurança preventivo na Justiça para liberar a
mercadoria sem pagar o imposto. A partir daí, passam a discutir a
cobrança somente na Justiça. Isso porque a legislação de São Paulo veda
a possibilidade de uma empresa propor processo administrativo e
judicial, ao mesmo tempo, para discutir questão idêntica - Lei nº
13.457, de 2009.
Com isso, tributaristas afirmam que os contribuintes são
prejudicados por não conseguirem solucionar seus casos fora da Justiça.
"Não podemos analisar o mérito, até porque a decisão não teria efeito",
afirma o juiz TIT, o advogado Eduardo Salusse, sócio do Salusse
Marangoni Advogados. "Mas a jurisprudência do tribunal sempre foi
favorável ao contribuinte, ou seja, o entendimento é no sentido da não
incidência do imposto".
Segundo o advogado Luís Henrique da Costa Pires, da Advocacia Dias
de Souza, o mandado de segurança é a alternativa para a empresa que tem
pressa em liberar a mercadoria. "Em contrapartida, a discussão
administrativa fica prejudicada por ter que recorrer ao Judiciário para
desembaraçar o bem", diz.
O advogado Rodrigo Pinheiro, do Braga & Moreno Consultores e
Advogados, afirma que o TIT analisa apenas questões secundárias, como a
aplicação de multa por atraso no recolhimento do imposto. "Mesmo as
empresas que possuem decisões judiciais que autorizam a importação sem
pagamento do ICMS são autuadas pelo Fisco", diz. A Fazenda paulista
alega que o auto de infração deve ser lavrado para evitar a decadência
da cobrança.
Autuada em R$ 2,5 milhões na importação de uma aeronave, a Oceanair
Linhas Aéreas busca no TIT afastar a incidência de multa por atraso no
recolhimento do imposto. Também pede que o tribunal analise seu pedido
de revisão da base de cálculo do tributo. Em julgamento realizado
ontem, a Câmara Superior do TIT determinou que o processo da empresa
volte a ser analisado pela instância inferior para que os pedidos sejam
julgados. Ficou estabelecido que os argumentos não levantados em ações
judiciais devem ser apreciados pelo órgão administrativo.
Segundo o advogado da Oceanair, Allan Moraes, do escritório Salusse
Marangoni Advogados, nas locações temporárias o imposto deve ser
cobrado proporcionalmente ao período em que o bem permanecer no país. A
empresa aguarda decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP)
sobre o imposto na importação.
Na avaliação de advogados, o TJ tende a adotar a posição do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) de que o ICMS não é devido porque não há
ocorrência de fato gerador, com a transferência da propriedade do bem.
A 8ª Câmara de Direito Público, no entanto, determinou recentemente que
um grande laboratório pague o imposto. No contrato de leasing de
equipamentos médicos havia a opção de compra do bem. "Isso indica que
as empresas devem ficar atentas aos termos do contrato", diz Rodrigo
Pinheiro.
O Supremo iniciou o julgamento do tema, mas a discussão está
suspensa por um pedido de vista. O relator do caso, ministro Gilmar
Mendes, votou pela incidência do imposto. O ministro Luiz Fux adotou
entendimento contrário.